В современных условиях, когда продолжаются правовая и судебная реформы, важное значение приобретает вопрос о совершенствовании процессуальных аспектов деятельности нотариусов. Нотариат становится не просто регистрирующим органом, но и элементом превентивного правосудия, способным эффективно защищать права и свободы человека в экономической сфере, участвующим в формировании разнообразной и многосторонней системы общественных связей. Он справедливо рассматривается как важный институт системы «досудебного» правосудия, роль которого возрастает параллельно с повышением значимости судебной власти в России.
При совершении нотариального действия по обеспечению доказательств нотариус руководствуется как специальными правилами, типичными для совершения данного действия, так и общими правилами, характерными для совершения всех нотариальных действий. Прежде всего, это ст. 35, 102, 103, 108 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, а также, в частности, ст. 35, 55-60, 64—66, 69-71, 73, 75, 77, 79-86, 88, 94-97, 113-119, 176-181, 184, 188, 229-230 ГПК РФ.
При этом нотариус должен соблюдать основные правила совершения нотариальных действий, предусмотренные главой IX Основ законодательства РФ о нотариате.
В соответствии со ст. 103 Основ законодательства РФ в порядке обеспечения доказательств нотариус по заявлению заинтересованных лиц допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.
Все эти действия в совокупности составляют нотариальную процедуру по обеспечению доказательств.
Прежде чем перейти к анализу данной процедуры, следует обратить внимание на несовершенство законодательства, касающееся порядка совершения нотариального действия по обеспечению доказательств.
По общему правилу нотариус обязан известить стороны и заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств, что затягивает сам процесс обеспечения доказательств. Вернее, откладывает начало данной процедуры на определенный срок - срок извещения соответствующих лиц. Что лишает данное нотариальное действие основного принципа - оперативного закрепления необходимых для суда и иных органов доказательств.
Данное правило не оправдано, когда речь идет об осмотре письменных и вещественных доказательств. Поскольку действия нотариуса заключаются в закреплении доказательств без какого-либо их анализа, то присутствие сторон и заинтересованных лиц никак не повлияет на характер осмотра. Поэтому, это правило для осмотра письменных и вещественных доказательств практического значения не имеет. А в некоторых случаях их вызов может и навредить заявителю. Так, при осмотре письменных доказательств, размещенных в сети Интернет, извещение заинтересованных лиц, которые имеют непосредственное отношение к размещению и распространению данной информации, будет означать их информирование и предоставление возможности для ее уничтожения или искажения. Поэтому, на практике при осмотре такого рода доказательств извещение сторон и заинтересованных лиц не происходит, поскольку уведомление может повлечь уничтожение, размещенной на сайте информации.
В связи с чем не случайно в Основах законодательств РФ о нотариате, ГПК РФ, АПК РФ и других законодательных актах имеет исключение из общего правила извещения сторон и заинтересованных лиц. Без их извещения обеспечение доказательств может производиться в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Полагаем, что для процедуры осмотра письменных и вещественных доказательств во всех случаях это оправдано. Предлагаем закрепить данное правило в процессуальных нормах.
Важно отметить следующее. Из смысла закона следует, что нотариус в порядке обеспечения доказательств фиксирует только наличие определенных фактических обстоятельств. В случае неявки свидетеля, сторон, заинтересованных лиц (при отсутствии сведений об их извещении) или наличии других неустранимых в разумный для данного вида нотариального действия срок препятствий к производству обеспечения доказательств (например, нотариуса не пускают на место происшествия, отключено электричество, если действия производятся на компьютере, отсутствуют следы причинения ущерба, отсутствует сеть Интернет и т.п.), нотариальное действие не совершается, протокол нотариусом не составляется, поскольку нотариальное действие не совершено по не зависящей от нотариуса причине. Законодательством данный вопрос не урегулирован.
Получив письменное заявление от заинтересованного лица, нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц в порядке, предусмотренном ГПК РФ (АПК РФ), однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.
Вопросу об извещении важно уделить пристальное внимание, поскольку это необходимое условие для процедуры по обеспечению доказательств. Надлежащее извещение лиц, участвующих в обеспечении доказательств, является действием, имеющим значение для реализации такого принципа гражданского процесса, как законность, которое влечет за собой важные процессуальные последствия. В АПК РФ и ГПК РФ этому положению посвящены целые главы. Рассмотрение дела в отсутствии неизвещенных лиц, участвующих в деле, согласно п. 2 ч. 2. ст. 364 ГПК РФ (п. 3 ч. 4 ст. 288 АПК РФ) является безусловным основанием к отмене решения суда. Согласно ГПК РФ стороны и заинтересованные лица извещаются, а свидетели, эксперты, специалисты и переводчики вызываются.
Поскольку судебная повестка является сугубо судебной формой извещения и вызова, то нотариус может извещать и вызывать лиц в форме заказного письма. Представляется, что извещение должно содержать следующие реквизиты:
1) фамилию и инициалы нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной конторы;
2) адрес нотариальной конторы;
3) время и место обеспечения доказательств;
4) наименование лица, извещаемого или вызываемого нотариусом;
5) краткое описание дела, в связи с которым осуществляется извещение или вызов;
6) указание, в качестве кого лицо вызывается;
7) указание, какие действия и к какому сроку извещаемое или вызываемое лицо вправе или обязано совершить;
8) указание на последствия отказа адресата принять извещение.
Согласно ст. 113 ГПК РФ стороны, заинтересованные лица, свидетели, эксперты, специалисты, переводчики, представители органа опеки и попечительства вызываются и извещаются:
1) заказным письмом с уведомлением о вручении;
2) телефонограммой;
3) телеграммой;
4) по факсимильной связи;
5) с использованием иных средств связи (например, электронной почты) и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения и его вручение адресату.
На практике чаще всего используются такие способы извещения, как телеграмма и передача извещения заинтересованным лицам через заявителя, который обязан возвратить нотариусу копию извещения с распиской адресата в его получении.
Нотариус направляет извещения по адресу, указанному лицом, обратившимся за обеспечением доказательств, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица в случае указания их в учредительных документах, если дело связано с их деятельностью) или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах не установлено иное. Если по указанному заявителем адресу гражданин фактически не проживает, извещение может быть направлено по месту его работы. Свидетели, не достигшие 16-летнего возраста, вызываются вместе с их родителями или другими законными представителями, которым направляются извещения.
Срок направления извещения законодательством не определен, но предполагается, что оно должно быть направлено нотариусом в разумный срок непосредственно после принятия заявления об обеспечении доказательства. Время вручения адресату извещения фиксируется установленным в организациях почтовой связи способом или на документе, который подлежит возврату нотариусу.
Извещение, адресованное гражданину, вручается ему лично, под расписку. Если вызываемое лицо отсутствует, то извещение вручается кому-либо из проживающих совместно с ним взрослых членов семьи с их согласия для последующего вручения или администрации по месту работы. Главная проблема здесь заключается в том, что при неявке вызываемого адресата у нотариуса будут отсутствовать сведения о надлежащем его извещении, в связи с чем нотариусу следует повторить процедуру по его извещению. Извещение, адресованное юридическому лицу, вручается под роспись соответствующему должностному лицу. Полномочия представителя юридического лица могут явствовать из обстановки, в которой действует представитель, например, секретарь, работники экспедиционной службы, канцелярии и т.п. (ст. 182 ГК РФ). Желательно, чтобы в расписке на извещении граждан были указаны полностью фамилия, имя, отчество адресата, реквизиты документа, удостоверяющего его личность, место жительства, где он постоянно или преимущественно проживает, дата и время получения извещения, а также на извещении должна быть проставлена его подпись. В расписке юридических лиц указываются полное наименование юридического лица; фамилия, имя, отчество и должность уполномоченного на прием документов лица; дата и время получения извещения; проставляются подпись этого лица и печати или штампы юридического лица.
Заинтересованным лицам извещения должны быть вручены с таким расчетом, чтобы у них был достаточный срок для своевременной явки к нотариусу. Они считаются извещенными надлежащим образом, если к началу нотариального действия нотариус будет располагать сведениями о получении адресатом направленного ему извещения.
Процессуальное законодательство предусматривает, что заинтересованные лица также считаются извещенными надлежащим образом, если:
1) адресат отказался от получения письма, и этот отказ зафиксирован любым способом;
2) несмотря на почтовое извещение адресат не явился за получением письма, направленного нотариусом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал нотариуса;
3) письмо, направленное нотариусом по последнему известному месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручено в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал нотариуса.
Следует иметь в виду, что, как следует из судебной практики, в указанных случаях возникает проблема спорности ситуации по извещению сторон и заинтересованных лиц, что может служить поводом для обжалования нотариального действия3. Нотариус должен в каждом конкретном случае оценить причины неявки сторон и заинтересованных лиц с учетом мнения заявителя и принять решение о возможности проведения процедуры по обеспечению доказательств.
Нотариус может приступать к процессу обеспечения доказательств только после получения сведений об извещении всех лиц, участвующих в деле. Если такие сведения отсутствуют, то следует перенести обеспечение доказательств на более поздний срок для их надлежащего извещения.
К нотариальному акту по обеспечению доказательств могут быть приложены документы, подтверждающие надлежащее извещение заинтересованных лиц, которые могут являться предметом изучения судом в будущем судебном процессе.
Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц проводится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или если нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.
В данной ситуации из заявления должно однозначно следовать, что обеспечение доказательств не может быть затянуто на срок извещения другой стороны, т.е. должно быть совершено немедленно (в пределах разумного).
Сообщение о невозможности определить, кто будет участвовать в деле, нотариус также должен проверить со всей скрупулезностью, исходя из существа спора. При этом необходимо брать за основу принцип: лица, чьи права могут быть затронуты при рассмотрении дела, должны привлекаться к участию в обеспечении доказательств.
Естественно, не всегда представляется возможным определить всех лиц, участвующих в деле, однако нотариус должен внимательно подойти к решению этого вопроса, чтобы максимально исключить наступление неблагоприятных последствий как для лиц, обращающихся к нему за совершением нотариального действия по обеспечению доказательств, так и для него самого. В любом случае такие сведения должны быть мотивированы и не должны вызывать сомнение в их объективности.
Извещаются лица, известные как участники будущего процесса. Несвоевременное извещение или не извещение лиц, известных на момент начала такой процедуры, которые должны участвовать в обеспечении доказательств, влечет неблагоприятные последствия по признанию такого доказательства недействительным как полученным с нарушением закона и исключением его впоследствии из числа исследуемых доказательств.
Судебная практика подтверждает высказанное выше суждение. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 марта 2006 г. № А40-50588/05-5-405 отказано в удовлетворении иска ЗАО «Издательство ДЖЕМ» к ООО «М.видео центр» о взыскании компенсации за нарушение принадлежащих истцу авторских прав. Данное решение оставлено без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2006 г. № 09АП-4855/2006-ГК и Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 января 2007 г. № КГ-А40/11610-06. При рассмотрении апелляционной жалобы суд указал, что отсутствие в протоколе осмотра нотариусом вещественного доказательства сведений об обстоятельствах, относящих совершаемое нотариусом действие к не терпящим отлагательства случаям или позволяющих определить лиц, участвующих в деле, в силу ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и ст. 68 и 75 АПК РФ влечет недействительность доказательства. Сокрытие заинтересованных лиц при обращении заявителя к нотариусу за закреплением доказательств в силу ст. 10 ГК РФ влечет недействительность совершенного нотариального действия - осмотра вещественного доказательства - и лишает заявителя права на защиту своих прав.
Практически всегда без извещения заинтересованных лиц производится осмотр информации, находящейся в сети Интернет, так как в случае их уведомления существует большая вероятность утраты информации, ее уничтожения или искажения. Поэтому определенно можно утверждать, что все случаи, связанные с обеспечением доказательств в сети Интернет, являются не терпящими отлагательства.
Практика последних лет показывает, что суды принимают такие документы, а сам факт оспаривания доказательства по причине не извещения стороны судом отклоняется. В протоколе нотариус должен специально указать, по какой причине обеспечение доказательств совершено без извещения заинтересованных лиц. И такое указание должно быть тщательным образом мотивировано.
В качестве примера приведем следующий случай из судебной практики. ЗАО «Бизнес Ньюс Медиа» и ООО «Балтик Бизнес Медиа» обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО «РБК Информационные системы» об обязании удалить с Интернет-сайта www.quote.ru произведения согласно указанного в исковом заявлении списка, взыскании с ответчика в пользу ЗАО «Бизнес Ньюс Медиа» компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на воспроизведение, распространение и переработку произведений, взыскании с ответчика в пользу ООО «Балтик Бизнес Медиа» компенсации за нарушение исключительных прав. Суд признал наличие у истцов исключительных авторских прав на размещенные статьи и неправомерность использования ответчиком на интернет-сайте этих произведений. При этом суд установил, что статьи являются результатом творческой деятельности и объектом авторского права, так как в них не только освещается информация о событиях и фактах, но и дается экономический анализ, прогноз деятельности различных компаний, содержатся оценочные суждения, мнения авторов. Осмотр нотариусом интернет-сайта без участия представителя ответчика не является основанием для признания протокола осмотра недействительным, поскольку данные действия при наличии определенных обстоятельств допускаются без участия заинтересованных лиц. Уведомление ответчика о совершении данного нотариального действия могло повлечь уничтожение размещенной на сайте информации.
В соответствие со ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате в случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариус сообщает об этом в суд по месту жительства свидетеля или эксперта для принятия мер, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации, то есть мер принудительного понуждения к тому, чтобы они обязательно явились к нотариусу.
Применение принудительных мер может быть проблематичным, поскольку в действующем ГПК РФ прямо не предусмотрено досудебное обеспечение доказательств, не совсем ясно, на каком основании судом будут применяться принудительные меры, и какие именно меры должны быть предприняты. Сам нотариус не имеет возможности применять меры государственного принуждения в отношении лиц, у которых находятся те или иные доказательства: требования нотариуса не являются обязательными, он не обладает правом входить в любые помещения, вскрывать их, осматривать, изымать предметы и проч. В связи с этим заинтересованные лица могут воспрепятствовать нотариусу в выполнении им действий по обеспечению доказательств, и в этом кроется определенный недостаток процедуры досудебного обеспечения доказательств нотариусами, вернее сказать - у нотариуса отсутствуют соответствующие полномочия на применение мер административного воздействия.
Несмотря на то, что неявка без уважительных причин свидетеля либо эксперта образует состав правонарушения, в частности ст. 168 ГПК РФ, механизм воздействия на свидетелей и экспертов в рамках процедуры обеспечения доказательств может оказаться неэффективным в силу его неудобства, продолжительности и незначительности сумм штрафов.
Результаты проведенного нами опроса экспертов из числа частнопрактикующих нотариусов показали, что на вопрос «какие меры могут быть применены в случае неявки свидетеля или эксперта по вызову к нотариусу для участия в процедуре обеспечения доказательств, были получены следующие ответы: «47,5%» опрошенных эффективными посчитали меры имущественного характера, 31,1% - представление в адрес экспертной организации, 14,7% - принудительный привод, 6,5% - ответили иное.
В связи с чем, полагаем, что ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате должна быть дополнена конкретными мерами реагирования в случае неявки свидетеля или эксперта, иначе она не будет являться эффективной. В частности, такими мерами могут быть: принудительный привод; меры имущественного характера (штраф); направление соответствующего представления в адрес экспертной организации; иное.
Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 3 (70) 2014
- http://www.eurasia-allnews.ru/nauchnye-stati/itemlist/tag/%D0%BD%D0%BE%D1%82%D0%B0%D1%80%D0%B8%D1%83%D1%81.html
- http://www.eurasia-allnews.ru/nauchnye-stati/itemlist/tag/%D1%81%D0%B2%D0%B8%D0%B4%D0%B5%D1%82%D0%B5%D0%BB%D1%8C.html
- http://www.eurasia-allnews.ru/nauchnye-stati/itemlist/tag/%D1%8D%D0%BA%D1%81%D0%BF%D0%B5%D1%80%D1%82.html
- http://www.eurasia-allnews.ru/nauchnye-stati/itemlist/tag/%D0%B8%D0%B7%D0%B2%D0%B5%D1%89%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5%20%D0%BB%D0%B8%D1%86.html
- http://www.eurasia-allnews.ru/nauchnye-stati/itemlist/tag/%D0%BE%D0%B1%D0%B5%D1%81%D0%BF%D0%B5%D1%87%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5%20%D0%B4%D0%BE%D0%BA%D0%B0%D0%B7%D0%B0%D1%82%D0%B5%D0%BB%D1%8C%D1%81%D1%82%D0%B2.html
кандидат юридических наук, доцент кафедры нотариата Российской Академии адвокатуры и нотариата