Перейти к содержимому


Фотография

К вопросу об извещении лиц, участвующих в процедуре обеспечения доказательств нотариусом

нотариальная экспертиза экспертиза для нотариуса экспертиза нотариус

В этой теме нет ответов

#1 admin

admin

    Администратор

  • Администраторы
  • 2 477 сообщений
  • ГородМосква

Отправлено 06 Октябрь 2016 - 08:40

К вопросу об извещении лиц, участвующих в процедуре обеспечения доказательств нотариусом
 
ee68a9df1200997b07be8fb0bbdb9f29_XL.jpg
 
НОТАРИАТ

В современных условиях, когда продолжаются правовая и судебная реформы, важное значение приобретает вопрос о совершенствовании процессуальных аспектов деятельно­сти нотариусов. Нотариат становится не просто регистриру­ющим органом, но и элементом превентивного правосудия, способным эффективно защищать права и свободы человека в экономической сфере, участвующим в формировании разноо­бразной и многосторонней системы общественных связей. Он справедливо рассматривается как важный институт системы «досудебного» правосудия, роль которого возрастает парал­лельно с повышением значимости судебной власти в России.

При совершении нотариального действия по обеспече­нию доказательств нотариус руководствуется как специальны­ми правилами, типичными для совершения данного действия, так и общими правилами, характерными для совершения всех нотариальных действий. Прежде всего, это ст. 35, 102, 103, 108 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, а также, в частности, ст. 35, 55-60, 64—66, 69-71, 73, 75, 77, 79-86, 88, 94-97, 113-119, 176-181, 184, 188, 229-230 ГПК РФ.

При этом нотариус должен соблюдать основные правила совершения нотариальных действий, предусмотренные гла­вой IX Основ законодательства РФ о нотариате.

В соответствии со ст. 103 Основ законодательства РФ в по­рядке обеспечения доказательств нотариус по заявлению за­интересованных лиц допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

Все эти действия в совокупности составляют нотариаль­ную процедуру по обеспечению доказательств.

Прежде чем перейти к анализу данной процедуры, сле­дует обратить внимание на несовершенство законодательства, касающееся порядка совершения нотариального действия по обеспечению доказательств.

По общему правилу нотариус обязан известить стороны и заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения до­казательств, что затягивает сам процесс обеспечения доказа­тельств. Вернее, откладывает начало данной процедуры на определенный срок - срок извещения соответствующих лиц. Что лишает данное нотариальное действие основного прин­ципа - оперативного закрепления необходимых для суда и иных органов доказательств.

Данное правило не оправдано, когда речь идет об осмо­тре письменных и вещественных доказательств. Поскольку действия нотариуса заключаются в закреплении доказательств без какого-либо их анализа, то присутствие сторон и заинтере­сованных лиц никак не повлияет на характер осмотра. Поэто­му, это правило для осмотра письменных и вещественных до­казательств практического значения не имеет. А в некоторых случаях их вызов может и навредить заявителю. Так, при ос­мотре письменных доказательств, размещенных в сети Интер­нет, извещение заинтересованных лиц, которые имеют непо­средственное отношение к размещению и распространению данной информации, будет означать их информирование и предоставление возможности для ее уничтожения или иска­жения. Поэтому, на практике при осмотре такого рода доказа­тельств извещение сторон и заинтересованных лиц не проис­ходит, поскольку уведомление может повлечь уничтожение, размещенной на сайте информации.

В связи с чем не случайно в Основах законодательств РФ о нотариате, ГПК РФ, АПК РФ и других законодательных ак­тах имеет исключение из общего правила извещения сторон и заинтересованных лиц. Без их извещения обеспечение до­казательств может производиться в случаях, не терпящих от­лагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Полагаем, что для процедуры осмо­тра письменных и вещественных доказательств во всех случаях это оправдано. Предлагаем закрепить данное правило в про­цессуальных нормах.

Важно отметить следующее. Из смысла закона следует, что нотариус в порядке обеспечения доказательств фиксирует только наличие определенных фактических обстоятельств. В случае неявки свидетеля, сторон, заинтересованных лиц (при отсутствии сведений об их извещении) или наличии других неустранимых в разумный для данного вида нотариального действия срок препятствий к производству обеспечения до­казательств (например, нотариуса не пускают на место про­исшествия, отключено электричество, если действия произво­дятся на компьютере, отсутствуют следы причинения ущерба, отсутствует сеть Интернет и т.п.), нотариальное действие не совершается, протокол нотариусом не составляется, посколь­ку нотариальное действие не совершено по не зависящей от нотариуса причине. Законодательством данный вопрос не урегулирован.

Получив письменное заявление от заинтересованного лица, нотариус извещает о времени и месте обеспечения до­казательств стороны и заинтересованных лиц в порядке, пред­усмотренном ГПК РФ (АПК РФ), однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению до­казательств.

Вопросу об извещении важно уделить пристальное вни­мание, поскольку это необходимое условие для процедуры по обеспечению доказательств. Надлежащее извещение лиц, участвующих в обеспечении доказательств, является действи­ем, имеющим значение для реализации такого принципа гражданского процесса, как законность, которое влечет за со­бой важные процессуальные последствия. В АПК РФ и ГПК РФ этому положению посвящены целые главы. Рассмотрение дела в отсутствии неизвещенных лиц, участвующих в деле, согласно п. 2 ч. 2. ст. 364 ГПК РФ (п. 3 ч. 4 ст. 288 АПК РФ) является безусловным основанием к отмене решения суда. Согласно ГПК РФ стороны и заинтересованные лица извеща­ются, а свидетели, эксперты, специалисты и переводчики вы­зываются.

Поскольку судебная повестка является сугубо судебной формой извещения и вызова, то нотариус может извещать и вызывать лиц в форме заказного письма. Представляется, что извещение должно содержать следующие реквизиты:

1)   фамилию и инициалы нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной конторы;

2)   адрес нотариальной конторы;

3)   время и место обеспечения доказательств;

4)   наименование лица, извещаемого или вызываемого но­тариусом;

5)   краткое описание дела, в связи с которым осуществля­ется извещение или вызов;

6)   указание, в качестве кого лицо вызывается;

7)   указание, какие действия и к какому сроку извещаемое или вызываемое лицо вправе или обязано совершить;

8)   указание на последствия отказа адресата принять из­вещение.

Согласно ст. 113 ГПК РФ стороны, заинтересованные лица, свидетели, эксперты, специалисты, переводчики, пред­ставители органа опеки и попечительства вызываются и изве­щаются:

1)   заказным письмом с уведомлением о вручении;

2)   телефонограммой;

3)   телеграммой;

4)   по факсимильной связи;

5)   с использованием иных средств связи (например, элек­тронной почты) и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения и его вручение адресату.

На практике чаще всего используются такие способы из­вещения, как телеграмма и передача извещения заинтересо­ванным лицам через заявителя, который обязан возвратить нотариусу копию извещения с распиской адресата в его полу­чении.

Нотариус направляет извещения по адресу, указанному лицом, обратившимся за обеспечением доказательств, либо по месту нахождения организации (филиала, представитель­ства юридического лица в случае указания их в учредительных документах, если дело связано с их деятельностью) или по ме­сту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах не уста­новлено иное. Если по указанному заявителем адресу гражда­нин фактически не проживает, извещение может быть направ­лено по месту его работы. Свидетели, не достигшие 16-летнего возраста, вызываются вместе с их родителями или другими законными представителями, которым направляются извеще­ния.

Срок направления извещения законодательством не определен, но предполагается, что оно должно быть направ­лено нотариусом в разумный срок непосредственно после принятия заявления об обеспечении доказательства. Время вручения адресату извещения фиксируется установленным в организациях почтовой связи способом или на документе, ко­торый подлежит возврату нотариусу.

Извещение, адресованное гражданину, вручается ему лично, под расписку. Если вызываемое лицо отсутствует, то извещение вручается кому-либо из проживающих совмест­но с ним взрослых членов семьи с их согласия для после­дующего вручения или администрации по месту работы. Главная проблема здесь заключается в том, что при неявке вызываемого адресата у нотариуса будут отсутствовать све­дения о надлежащем его извещении, в связи с чем нотари­усу следует повторить процедуру по его извещению. Из­вещение, адресованное юридическому лицу, вручается под роспись соответствующему должностному лицу. Полномо­чия представителя юридического лица могут явствовать из обстановки, в которой действует представитель, например, секретарь, работники экспедиционной службы, канцеля­рии и т.п. (ст. 182 ГК РФ). Желательно, чтобы в расписке на извещении граждан были указаны полностью фамилия, имя, отчество адресата, реквизиты документа, удостоверяю­щего его личность, место жительства, где он постоянно или преимущественно проживает, дата и время получения изве­щения, а также на извещении должна быть проставлена его подпись. В расписке юридических лиц указываются полное наименование юридического лица; фамилия, имя, отчество и должность уполномоченного на прием документов лица; дата и время получения извещения; проставляются подпись этого лица и печати или штампы юридического лица.

Заинтересованным лицам извещения должны быть вру­чены с таким расчетом, чтобы у них был достаточный срок для своевременной явки к нотариусу. Они считаются извещенны­ми надлежащим образом, если к началу нотариального дей­ствия нотариус будет располагать сведениями о получении адресатом направленного ему извещения.

Процессуальное законодательство предусматривает, что заинтересованные лица также считаются извещенными над­лежащим образом, если:

1)   адресат отказался от получения письма, и этот отказ зафиксирован любым способом;

2)   несмотря на почтовое извещение адресат не явился за получением письма, направленного нотариусом в установлен­ном порядке, о чем орган связи проинформировал нотариуса;

3)   письмо, направленное нотариусом по последнему извест­ному месту нахождения организации, месту жительства гражда­нина, не вручено в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал нотариуса.

Следует иметь в виду, что, как следует из судебной прак­тики, в указанных случаях возникает проблема спорности ситуации по извещению сторон и заинтересованных лиц, что может служить поводом для обжалования нотариально­го действия3. Нотариус должен в каждом конкретном случае оценить причины неявки сторон и заинтересованных лиц с учетом мнения заявителя и принять решение о возможности проведения процедуры по обеспечению доказательств.

Нотариус может приступать к процессу обеспечения до­казательств только после получения сведений об извещении всех лиц, участвующих в деле. Если такие сведения отсутству­ют, то следует перенести обеспечение доказательств на более поздний срок для их надлежащего извещения.

К нотариальному акту по обеспечению доказательств мо­гут быть приложены документы, подтверждающие надлежа­щее извещение заинтересованных лиц, которые могут являть­ся предметом изучения судом в будущем судебном процессе.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сто­рон и заинтересованных лиц проводится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или если нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

В данной ситуации из заявления должно однозначно сле­довать, что обеспечение доказательств не может быть затянуто на срок извещения другой стороны, т.е. должно быть соверше­но немедленно (в пределах разумного).

Сообщение о невозможности определить, кто будет уча­ствовать в деле, нотариус также должен проверить со всей скрупулезностью, исходя из существа спора. При этом необ­ходимо брать за основу принцип: лица, чьи права могут быть затронуты при рассмотрении дела, должны привлекаться к участию в обеспечении доказательств.

Естественно, не всегда представляется возможным опре­делить всех лиц, участвующих в деле, однако нотариус должен внимательно подойти к решению этого вопроса, чтобы мак­симально исключить наступление неблагоприятных послед­ствий как для лиц, обращающихся к нему за совершением нотариального действия по обеспечению доказательств, так и для него самого. В любом случае такие сведения должны быть мотивированы и не должны вызывать сомнение в их объектив­ности.

Извещаются лица, известные как участники будущего процесса. Несвоевременное извещение или не извещение лиц, известных на момент начала такой процедуры, которые долж­ны участвовать в обеспечении доказательств, влечет неблаго­приятные последствия по признанию такого доказательства недействительным как полученным с нарушением закона и исключением его впоследствии из числа исследуемых доказа­тельств.

Судебная практика подтверждает высказанное выше суж­дение. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 марта 2006 г. № А40-50588/05-5-405 отказано в удовлетворении иска ЗАО «Издательство ДЖЕМ» к ООО «М.видео центр» о взы­скании компенсации за нарушение принадлежащих истцу авторских прав. Данное решение оставлено без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2006 г. № 09АП-4855/2006-ГК и Федерально­го арбитражного суда Московского округа от 10 января 2007 г. № КГ-А40/11610-06. При рассмотрении апелляционной жало­бы суд указал, что отсутствие в протоколе осмотра нотариусом вещественного доказательства сведений об обстоятельствах, относящих совершаемое нотариусом действие к не терпящим отлагательства случаям или позволяющих определить лиц, участвующих в деле, в силу ст. 103 Основ законодательства Рос­сийской Федерации о нотариате и ст. 68 и 75 АПК РФ влечет недействительность доказательства. Сокрытие заинтересо­ванных лиц при обращении заявителя к нотариусу за закре­плением доказательств в силу ст. 10 ГК РФ влечет недействи­тельность совершенного нотариального действия - осмотра вещественного доказательства - и лишает заявителя права на защиту своих прав.

Практически всегда без извещения заинтересованных лиц производится осмотр информации, находящейся в сети Ин­тернет, так как в случае их уведомления существует большая вероятность утраты информации, ее уничтожения или иска­жения. Поэтому определенно можно утверждать, что все слу­чаи, связанные с обеспечением доказательств в сети Интернет, являются не терпящими отлагательства.

Практика последних лет показывает, что суды принима­ют такие документы, а сам факт оспаривания доказательства по причине не извещения стороны судом отклоняется. В про­токоле нотариус должен специально указать, по какой причи­не обеспечение доказательств совершено без извещения заин­тересованных лиц. И такое указание должно быть тщательным образом мотивировано.

В качестве примера приведем следующий случай из су­дебной практики. ЗАО «Бизнес Ньюс Медиа» и ООО «Балтик Бизнес Медиа» обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО «РБК Информационные системы» об обязании удалить с Интернет-сайта www.quote.ru произведения со­гласно указанного в исковом заявлении списка, взыскании с ответчика в пользу ЗАО «Бизнес Ньюс Медиа» компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на вос­произведение, распространение и переработку произведений, взыскании с ответчика в пользу ООО «Балтик Бизнес Медиа» компенсации за нарушение исключительных прав. Суд при­знал наличие у истцов исключительных авторских прав на размещенные статьи и неправомерность использования от­ветчиком на интернет-сайте этих произведений. При этом суд установил, что статьи являются результатом творческой деятельности и объектом авторского права, так как в них не только освещается информация о событиях и фактах, но и да­ется экономический анализ, прогноз деятельности различных компаний, содержатся оценочные суждения, мнения авторов. Осмотр нотариусом интернет-сайта без участия представите­ля ответчика не является основанием для признания прото­кола осмотра недействительным, поскольку данные действия при наличии определенных обстоятельств допускаются без участия заинтересованных лиц. Уведомление ответчика о со­вершении данного нотариального действия могло повлечь уничтожение размещенной на сайте информации.

В соответствие со ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате в случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариус сообщает об этом в суд по месту жительства свиде­теля или эксперта для принятия мер, предусмотренных за­конодательными актами Российской Федерации, то есть мер принудительного понуждения к тому, чтобы они обязательно явились к нотариусу.

Применение принудительных мер может быть пробле­матичным, поскольку в действующем ГПК РФ прямо не пред­усмотрено досудебное обеспечение доказательств, не совсем ясно, на каком основании судом будут применяться принуди­тельные меры, и какие именно меры должны быть предпри­няты. Сам нотариус не имеет возможности применять меры государственного принуждения в отношении лиц, у которых находятся те или иные доказательства: требования нотариуса не являются обязательными, он не обладает правом входить в любые помещения, вскрывать их, осматривать, изымать предметы и проч. В связи с этим заинтересованные лица мо­гут воспрепятствовать нотариусу в выполнении им действий по обеспечению доказательств, и в этом кроется определен­ный недостаток процедуры досудебного обеспечения доказа­тельств нотариусами, вернее сказать - у нотариуса отсутствуют соответствующие полномочия на применение мер админи­стративного воздействия.

Несмотря на то, что неявка без уважительных причин свидетеля либо эксперта образует состав правонарушения, в частности ст. 168 ГПК РФ, механизм воздействия на свидетелей и экспертов в рамках процедуры обеспечения доказательств может оказаться неэффективным в силу его неудобства, про­должительности и незначительности сумм штрафов.

Результаты проведенного нами опроса экспертов из чис­ла частнопрактикующих нотариусов показали, что на вопрос «какие меры могут быть применены в случае неявки свидетеля или эксперта по вызову к нотариусу для участия в процедуре обеспечения доказательств, были получены следующие от­веты: «47,5%» опрошенных эффективными посчитали меры имущественного характера, 31,1% - представление в адрес экс­пертной организации, 14,7% - принудительный привод, 6,5% -  ответили иное.

В связи с чем, полагаем, что ст. 103 Основ законодатель­ства РФ о нотариате должна быть дополнена конкретными мерами реагирования в случае неявки свидетеля или экспер­та, иначе она не будет являться эффективной. В частности, такими мерами могут быть: принудительный привод; меры имущественного характера (штраф); направление соответству­ющего представления в адрес экспертной организации; иное.

begichev3.jpg

Статья опубликована в Евразийском юридическом журнале № 3 (70) 2014

 
 
25.jpg
БЕГИЧЕВ Александр Валерьевич

 

кандидат юридических наук, доцент кафедры нотариата Российской Академии адво­катуры и нотариата

 

 


А д м и н и с т р а т о р

e-mail: 111@fse.ms

tel: 8(800)555-0-453 (Для регионов)

tel: 8(495) 666-5-666 (Для Москвы и МО)

Skype: Kostyuchenko.v.v

Wiber: +7(925)504-18-14

WhatsApp: +7(925)504-18-14

 

Экспертный портал: http://sud-expertiza.ru

Тренинговый центр: http://500.fse.ms/

Промо-сайт http://fse.ms




Ответить



  


Количество пользователей, читающих эту тему: 0

0 пользователей, 0 гостей, 0 анонимных

Бесплатные консультации судебных экспертов. Консультации экспертов и оценщиков круглосуточно. Мы работаем без праздников, выходных и без перерывов на обед. Работаем по субботам и по воскресеньям. Принимаем заявки на экспертные услуги в ночное время.